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百事通先生：

我與一家公司簽訂為期三年的勞動(dòng)合同后，由于種種原因直到過(guò)了一年才正式上班。今年9月30日，我的勞動(dòng)合同因到期而終止。在辦理離職手續(xù)時(shí)，我發(fā)現(xiàn)公司給付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金沒(méi)有按照合同約定的三年期限進(jìn)行計(jì)算，領(lǐng)取的補(bǔ)償金數(shù)額只有兩年。也就是說(shuō)，公司是按照我在公司的實(shí)際工作年限計(jì)算補(bǔ)償數(shù)額的。

那么，我能否索要未實(shí)際上班期間的補(bǔ)償金？即多要一年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

讀者 謝家佳

謝家佳同志：

結(jié)合本案實(shí)際情況，你確實(shí)不能向公司索要未實(shí)際上班期間的補(bǔ)償金。即公司按照其實(shí)際工作年限支付離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)用是正確的。其理由是：

《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，按一年計(jì)算；不滿(mǎn)六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”其中的“工作的年限”，實(shí)際上也就是建立勞動(dòng)關(guān)系的年限。

那么，勞動(dòng)者與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系的建立，究竟應(yīng)當(dāng)從何時(shí)起開(kāi)始計(jì)算呢？

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二條規(guī)定：“中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法。”

《勞動(dòng)合同法》第七條、第十條第三款的規(guī)定更為明確：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”、“用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。”這就是說(shuō)，引起勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實(shí)是用工，并非訂立勞動(dòng)合同。而用工是指用人單位開(kāi)始使用勞動(dòng)者的勞動(dòng)力，勞動(dòng)者開(kāi)始在用人單位的指揮、監(jiān)督和管理下提供勞動(dòng)。

由此可知，雖然勞動(dòng)合同是明確勞動(dòng)者與用人單位之間權(quán)利、義務(wù)的依據(jù)，但這并不意味著一旦簽訂勞動(dòng)合同便建立了勞動(dòng)關(guān)系，只有勞動(dòng)者在事實(shí)上成為用人單位成員，為其提供有償勞動(dòng)的，勞動(dòng)者與用人單位之間才能形成勞動(dòng)關(guān)系。

退一步說(shuō)，即使用人單位沒(méi)有與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，只要用人單位對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施了用工行為，雙方照樣可以建立勞動(dòng)關(guān)系。

本案中，由于你是在勞動(dòng)合同簽訂的一年后才正式前往公司上班，其真正在公司的實(shí)際工作年限只有兩年，因此，你所能獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工作年限只能是兩年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金自然也就只能按兩個(gè)月進(jìn)行計(jì)算。

□百事通

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