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近日，有個(gè)職場(chǎng)話題上了微博熱搜：“月休1天工資8000元”和“月休8天工資4500元”，你會(huì)選哪個(gè)？

微博留言中大多人選擇了后者，除了考慮到工作和生活需要平衡之外，還有一條理由讓眾人點(diǎn)贊：如果現(xiàn)在不抓緊時(shí)間去充電，何時(shí)才能爭(zhēng)取到“月休8天工資8000元”呢？

每周至少休息1天，這是我國(guó)勞動(dòng)法的一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定。如果用人單位每月只安排勞動(dòng)者休息1天，就有可能構(gòu)成違法超時(shí)加班。勞動(dòng)者可以依法予以拒絕，或者要求用人單位另行支付加班工資。

約定“月休一天”的條款被判無(wú)效

晏女士2018年3月入職榮達(dá)速遞公司，從事包裹分揀工作，《聘用合同》約定工資2200元/月，月休1天。2020年2月9日，晏女士被速遞公司辭退后，經(jīng)勞動(dòng)仲裁后又向法院起訴，請(qǐng)求判令速遞公司按照200％的休息日加班工資標(biāo)準(zhǔn)，支付184天雙休日的加班工資13493元。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，《聘用合同》約定晏女士每月休假1天，該條款違反了《勞動(dòng)法》第36條、第38條規(guī)定的每周至少休息1天的強(qiáng)制性規(guī)定，系無(wú)效條款。因此，晏女士在速遞公司工作期間，速遞公司應(yīng)對(duì)晏女士未正常休息的時(shí)間支付工資報(bào)酬。

按照晏女士在速遞公司工作的兩年時(shí)間計(jì)算，晏女士超時(shí)加班天數(shù)為28.14天。根據(jù)《勞動(dòng)法》第44條規(guī)定，速遞公司應(yīng)當(dāng)按照不低于晏女士工資200％的標(biāo)準(zhǔn)支付工資報(bào)酬。一審法院判決速遞公司支付晏女士加班工資4269.52元；對(duì)晏女士訴求的該項(xiàng)多余部分，不予支持。晏女士不服一審判決，向湖南省岳陽(yáng)市中院提起上訴。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，關(guān)于加班工資的問(wèn)題，因晏女士每月僅休息1天，公司違反了每周至少休息1天的法律規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的加班工資責(zé)任。故判決駁回上訴，維持原判。〔案號(hào)：（2020）湘06民終3431號(hào)〕

“包薪制”不能違反法律強(qiáng)制性規(guī)定

我國(guó)實(shí)行每日工作8小時(shí)，每周工作時(shí)間40小時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度。1995年1月1日起施行的《勞動(dòng)法》第36條規(guī)定，“國(guó)家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過(guò)8小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過(guò)44小時(shí)的工時(shí)制度。”1995年5月1日起施行的《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第3條規(guī)定，“職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)。”《勞動(dòng)法》第38條規(guī)定，“用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日”。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第18條，違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同無(wú)效；確認(rèn)勞動(dòng)合同部分無(wú)效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。

用人單位固然可以依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平，并與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定采用“包薪制”的方式“打包發(fā)放”，即支付的工資包含正常工作時(shí)間工資和加班工資，但違反法律強(qiáng)制性的部分無(wú)效。

速遞公司與晏女士約定的“工資2200元/月、休假1天”，違反了“每周至少休息1天”的強(qiáng)制性規(guī)定，雖然這種約定條款并非全部無(wú)效，但是超過(guò)“每周休息1天”約定部分無(wú)效。因此，法院最終判決速遞公司支付晏女士“周休1天”之外的加班費(fèi)差額。

此外，根據(jù)《勞動(dòng)法》第41條規(guī)定，延長(zhǎng)工作時(shí)間的，每月不得超過(guò)36小時(shí)，故勞動(dòng)合同中有關(guān)超出法定加班時(shí)長(zhǎng)的約定，亦為無(wú)效約定。如在另一案〔案號(hào)：（2020）滬0113民初1498號(hào)〕中，法院判決對(duì)于用人單位所稱合同工資涵蓋36小時(shí)/月部分，法院予以采納；對(duì)超出36小時(shí)/月部分，用人單位應(yīng)支付加班費(fèi)差額。

用人單位應(yīng)謹(jǐn)慎實(shí)施“包薪制”

除了工作時(shí)間上的強(qiáng)制性規(guī)定，法律對(duì)“包薪制”還有非常重要的一條規(guī)定，“折算后的正常工作時(shí)間工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)”。

在本案中，榮達(dá)速遞公司所在的湖南省岳陽(yáng)市岳陽(yáng)縣2019年最低工資標(biāo)準(zhǔn)為1380元/月，故雙方“打包發(fā)放”的約定并不違反最低工資規(guī)定。

但在某案中（人社部、最高院聯(lián)合發(fā)布第二批勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議典型案例三），周某與某汽車服務(wù)公司約定月工資為4000元（含加班費(fèi)）。根據(jù)周某實(shí)際工作時(shí)間折算，即使按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定周某法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間工資，并以此為基數(shù)核算加班費(fèi)，也超出了4000元的約定工資，表明公司未依法足額支付周某加班費(fèi)。故仲裁委員會(huì)依法裁決公司支付周某加班費(fèi)差額。

在司法實(shí)踐中，有關(guān)部門還會(huì)結(jié)合雙方約定方式、實(shí)際履行等情況，綜合認(rèn)定“包薪制”的效力。如雙方雖然約定“周休1天、每日工作8小時(shí)”（員工每周工作時(shí)間達(dá)到48小時(shí)），但是對(duì)于超出法定40小時(shí)的另外8小時(shí)，雙方是否也有約定將其“打包支付”呢？

再如，通過(guò)審查工資單中的各項(xiàng)構(gòu)成、員工簽字等，判斷勞動(dòng)者對(duì)自己的工作時(shí)長(zhǎng)以及工資中已包含加班費(fèi)是否有所預(yù)期；在每月收到工資單時(shí)，對(duì)自己的工資及其所對(duì)應(yīng)的出勤天數(shù)是否確認(rèn)等。

另外，用人單位是否有惡意規(guī)避法律的企圖，也在法院的審查范圍之內(nèi)。根據(jù)上海市高院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的解答（2010）》關(guān)于加班工資計(jì)算基數(shù)確定部分，如工資系打包支付，用人單位以達(dá)到減少正常工作時(shí)間工資數(shù)額計(jì)算目的的，可參考實(shí)際收入×70％的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

毋庸諱言，對(duì)于一些高工資人群特別是高管和高級(jí)技術(shù)人員等，實(shí)行“包薪制”確實(shí)比較方便。他們的工作自由度本來(lái)就高，企業(yè)也比較注重業(yè)績(jī)考核，比如說(shuō)約定5萬(wàn)元工資中包含36小時(shí)加班費(fèi)，這種約定一般爭(zhēng)議較小。還有一些“輪休崗位”如“四班三運(yùn)轉(zhuǎn)”（“早早中中晚晚休休”），每天工作8小時(shí)，每周工作42小時(shí)，如不約定工資中包含每周2小時(shí)加班費(fèi)，用人單位就需另行支付這筆費(fèi)用。

總體而言，“包薪制”是勞動(dòng)爭(zhēng)議的多發(fā)地帶，建議用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)謹(jǐn)慎約定工資“打包發(fā)放”。即便雙方自愿簽約，也應(yīng)確保勞動(dòng)者依法休息休假和獲取勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。至于“月休1天”之類的違規(guī)方案，用人單位還是盡快改了吧！□據(jù)勞動(dòng)報(bào)